綜上可知,關於情事變更原則之適用情形,縱使當事人有不服原判決之見解而上訴者,然上級法院變更原審見解之比例仍屬偏低,甚至較原審之認定更為嚴苛。換言之,經原審判決認定有無情事變更原則適用之結論應可採為本研究之基礎。據此,我國實務有關情事變更原則之請求或主張,適用率偏低,有濫行主張或抗辯之情,應堪認定。
(三)主張方式非必以訴為之
關於情事變更原則之主張方式,學說固有謂,觀諸民法第227條之2情事變更原則之條文規定,乃云「當事人得聲請法院增、減其給付」,因此,情事變更原則之請求應是以訴為之的形成權。惟最高法院卻有見解認為,情事變更原則之規定,乃私法上之原則,當事人於訴訟外為主張亦無不可,非必以訴之方式為之[53] 。又,在訴訟上為主張時,復有「起訴說」與「抗辯說」之別。對此爭議,本文經分析所取樣之案例後發現,在實務運作上,情事變更原則當事人得於訴訟外之仲裁程序為主張,仲裁庭亦得職權適用該原則,此實務見解幾已成為定論。另,關於在訴訟程序為主張者,經分析273件個案後發現,關於情事變更原則之主張,當事人以訴主張之件數為165件,佔總體之比率為60.4%;以抗辯主張之件數為108件,佔總體之比率為39.6%,二者約為6/4,惟不論當事人係以訴為之,或僅於訴訟上作抗辯主張,法院均予以實體上之審酌,並不限以訴為之。基此,關於情事變更原則在訴訟上之主張,實務運作幾乎已採「抗辯說」為定論。
(四)部分判決誤將債務不履行、錯誤等類型與情事變更原則混淆
按「情事變更須發生於契約成立後」以及「情事變更須不可歸責於當事人之事由所致」此二條件,均屬情事變更原則之成立要件。亦即,如情事變更係發生於契約成立前,則應屬「意思表示錯誤」之問題。又,如情事變更之發生係可歸責於當事人之事由所致,則屬債務不履行(給付不能、給付遲延及不完全給付)之問題,要與情事變更原則無涉。惟查,在本研究取樣之判決個案中,尚有實務判決未區分該二者,以致誤將債務不履行及錯誤等類型,認有情事變更原則之適用。茲舉下二實務見解為例:
「查系爭工程因可歸責於被告之事由,延長有935日曆天,有二年餘之久,原告所增加之人員、機具及設備等費用,非但已不在原合約所定範圍,且係大大超乎原告所預期,若仍依合約金額為給付,自顯有失公平。揆諸首開規定,原告自得依情事變更原則,請求法院予以增加給付。」(台北地方法院95年01月26日94年建字第277號判決[54] )
「雖高壓輸配電線於契約成立前即已存在,但高壓輸配電線橫跨工程路面中心線致淨高不足,依情應非兩造於訂約時所得預料,且因展延期間甚長,是揆諸前開法條暨最高法院判例意旨,本件自應有情事變更原則之適用。故被告主張高壓輸配電線係在契約成立前已存在,並非契約成立後才發生,是無情事變更原則之適用云云,自有所誤。」(高雄地方法院93年03月17日92年重訴字第97號判決[55] )
針對上開台北地方法院94年建字第277號判決之見解,原審既然認定情事變更乃係可歸責於當事人一方之事由所致,則該當事人違反其給付義務或附隨義務而導致他方產生損害之情形,應適用債務不履行損害賠償之規範處理,而非基於情事變更原則請求調整給付自明。換言之,原告所受之損害,應依債務不履行之相關規定向原告請求,原審認為此際尚有情事變更原則之適用,顯有誤會[56] 。
另,針對高雄地方法院92年重訴字第97號判決之見解,原審審理後亦不否認影響契約履行之因素即高壓輸配電線於契約成立前即已存在,則高壓輸配電線橫跨路面之中心線淨高為何亦屬締約前即已存在之事實,並非於締約後此高度有何增加或減少。換言之,如締約之一方於締約前誤認該淨高已足夠而締約,當屬誤認締約環境基礎之問題,並非謂情事於締約後有何改變。亦即,當事人誤認某事實存在,嗣發現該事實並不存在者,既係當事人主觀之錯誤,而非客觀之情事有所變更,自無情事變更原則之適用[57] 。
[52] 如台灣高等法院(包括高雄分院及台中分院)雖曾表示見解,但經最高法院廢棄發回而尚未作出最新之判決者,不列入統計。
[53] 參最高法院85年台上字第482號判決。
[54] 針對該判決尚查無上級審有廢棄或維持之判決資料可參。
[55] 針對該判決尚查無上級審有廢棄或維持之判決資料可參。
[56] 參臺灣台北地方法院93年06月10日92年訴字第2813號判決之見解。
[57] 參最高法院83年台上字第489號判決。